Міжнародний та національно-правовий аспект проблеми СОГІ.

Міжнародний та національно-правовий аспект проблеми СОГІ.Міжнародний та національно-правовий аспект проблеми СОГІ.

Марина Медведєва
доктор юридичних наук

Внесення в нову Конституцію України (далі – КУ) доповнень до існуючих підстав заборони дискримінації, що будуть пов’язані із сексуальною орієнтацією та гендерною ідентичністю (далі – СОГІ), означатиме, що ЛГБТ спільнота матиме рівні конституційні права і свободи з усіма громадянами України в усіх сферах життя – не лише у трудових відносинах, як це вже передбачено Законом України “Про внесення зміни до Кодексу законів про працю України щодо гармонізації законодавства у сфері запобігання та протидії дискримінації з правом Європейського Союзу” від 12.11.2015 р., але також, зокрема, і в сімейно-шлюбних. Вилучення визначення шлюбу як союзу чоловіка і жінки з тексту Основного Закону підсилить ці гарантії. Саме тому вважаємо, що відокремлювати питання дискримінації за СОГІ та визнання так званих “прав” ЛГБТ, в тому числі, на шлюб, є недоречним та штучним.

Щодо необхідності публічного обговорення запропонованих змін, слід відзначити таке. Інтимна сфера буття людини, звісно, не повинна бути предметом правового регулювання і, відповідно, втручання з боку держави, але лише в тому випадку, коли вона не має впливу на суспільство. Тому посилання захисників “прав” ЛГБТ на положення тих міжнародно-правових актів, які забороняють втручання в особисте життя людини (наприклад, стаття 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 р. (далі – МПГПП або Пакт 1966 р.), стаття 8 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (далі – ЄКПЛ або Конвенція 1950 р.), не є достатньою мірою обґрунтованими, адже питання ідентифікації людини як представника ЛГБТ завжди має соціальний вимір. Питання свободи ЛГБТ-спільноти від дискримінації потребує широкого публічного обговорення, оскільки рух за визнання “прав” ЛГБТ виводить інтимні відносини з внутрішньої сфери на зовнішню, перетворюючи їх на суспільні відносини, що зумовлює необхідність ухвалення рішень на загальнодержавному рівні.
Безпідставними є спроби віднести ЛГБТ до категорії меншин згідно з міжнародним правом. Декларація ООН про права осіб, які належать до національних, етнічних, релігійних та мовних меншин 1992 р. відносить до таких лише етнічних, культурних, релігійних та мовних меншин. Зі змісту відповідних міжнародних документів випливає, що меншин має об’єднувати певна спільна спадщина – чи то культура, чи етнічне походження, чи релігія, чи мова. Така етнічна, культурна, релігійна чи мовна ідентичність меншин відрізняє їх від решти населення. Хоча на сьогодні єдиної дефініції поняття меншина не ухвалено в міжнародному праві, “багатонаціональний склад більшості країн світу, існування на їхніх територіях численних мовних, релігійних, етнічних меншин поряд з титульною нацією вимагає від держав такого правового регулювання статусу цих спільнот, який би забезпечив дотримання їхніх прав та цивілізоване співіснування поряд із більшістю населення країни та усунув ризик втрати територіальної цілісності та національного суверенітету держави” . Саме в такому контексті прийнято говорити про меншини в міжнародному праві. Меншістю населення є також ЛГБТ, люди похилого віку, непрацездатні, безробітні, психічно хворі, наприклад, на шизофренію, однак в міжнародному договірному праві термін «меншина» вживається виключно для визначення груп осіб, які відрізняються від решти населення країни за такими ознаками, як раса, етнічне походження (національність), релігія, мова, культура. Такі міжнародні договори, як Конвенція про запобігання геноциду та покарання за нього 1948 р. (ст. ІІ), Конвенція ЮНЕСКО про боротьбу з дискримінацією в сфері освіти 1960 р. (ст. 5), Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації 1965 р. (ст. 2), МПГПП (ст. 27), Конвенція 1950 р. (ст. 14), Рамкова конвенція РЄ про захист прав національних меншин 1994 р., Європейська хартія регіональних мов або мов меншин 1992 р., говорять про національні, расові, етнічні, культурні, релігійні та мовні меншини . Це пов’язано з особливою вразливістю таких груп відносно решти населення в питанні захисту своєї самобутності та ідентичності. Меншини за міжнародним правом мають зовнішні об’єктивні ознаки (раса, релігія, мова, традиції, територія, культура) та внутрішнє почуття єдності й прагнення ці ознаки зберегти.
1. Відсутність консенсусу. Приклади інших держав та практика ухвалення міжнародних документів свідчать про те, що, незважаючи на активізацію руху за визнання “прав” ЛГБТ, уніфікованої консолідованої позиції за таке визнання не спостерігається. Міжнародні договори з прав людини (наприклад, ст. 2 і 26 МПГПП, ст. 14 ЄКПЛ та Протокол №12 до неї) містять чіткий, хоч і не виключний, перелік підстав заборони дискримінації – СОГІ серед них нема. Є декілька договорів, ухвалених на регіональному рівні, проте це не дає підстав стверджувати, що існують міжнародно-правові зобов’язання держав по внесенню заборони дискримінації за ознаками СОГІ, вилученню визначення шлюбу як союзу чоловіка та жінки чи закріплення “прав” ЛГБТ в національному законодавстві, тим більше, в конституції.
Ті документи, в яких міститься посилання на “права” ЛГБТ чи концепцію СОГІ, є рекомендаційними, юридично не обов’язковими (резолюції Ради ООН з прав людини, рекомендації Ради Європи (далі – РЄ), в тому числі рекомендація 2010(5)). Зауваження загального порядку (англ. – general comments), надані комітетами ООН з прав людини до Пактів 1966 р., у яких певною мірою визнається СОГІ як підстава для заборони дискримінації, теж є виключно рекомендаціями, що не передбачають міжнародно-правових зобов’язань для держав. Про повноваження комітетів робити такі коментарі не зазначено ані в положеннях Пактів чи Додаткових протоколах до них, ані в процедурних правилах зазначених органів. До них також не можна застосовувати положення Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. стосовно правил тлумачення згідно зі статтями 31 та 32. Те саме можна сказати про коментарі, ухвалені комітетами з прав дитини, проти тортур, щодо ліквідації дискримінації відносно жінок, щодо ліквідації расової дискримінації. На відміну від Комітету ООН з економічних, соціальних та культурних прав (Україна не ратифікувала Факультативний протокол, яким засновується Комітет), Комітет ООН з прав людини (Україна ратифікувала Протокол до Пакту, яким засновується Комітет) не включив до свого Зауваження загального порядку №18 такої підстави, як СОГІ при тлумаченні відповідних статей Пакту щодо дискримінації. Більше того, в межах цих конвенційних органів ООН нема єдиного розуміння тлумачення підстав заборони дискримінації по відношенню до СОГІ. Так, Комітет ООН з прав людини у справі Toonen v. Austria зазначив, що стаття 2 і 26 Пакту включають сексуальну орієнтацію, яка підпадає не під “інші” підстави, а під підставу “статі”.
У 2008 р. була ухвалена Заява (англ. – statement) з питань сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності. Цей документ планувався у вигляді резолюції, однак через брак підтримки так і не був офіційно затверджений ГА ООН. Лише 66 держав – членів ООН (США спочатку не підписали, в 2009 р. приєднались; Україна відкликала підпис) підтримало цю декларацію, яка стосувалась в основному вузького питання – боротьби з насиллям проти представників ЛГБТ спільноти. Натомість з альтернативними заявами виступили Ватикан та Організація Ісламської Конференції, в яких стверджувалось, що питання “сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності” не мають правового підґрунтя в міжнародному праві, висловлювалось занепокоєння з приводу спроби створення нових прав чи стандартів в контексті існуючих договорів із захисту прав людини, а також спроби надання переваги одній категорії “прав” перед іншими в порушення принципу заборони дискримінації та принципу рівності. З невеликою перевагою в голосах були ухвалені резолюції Ради ООН з прав людини “Права людини, сексуальна орієнтація і гендерна ідентичність”: у 2011 р. “за” резолюцію голосували 23 члени з 47, в тому числі Україна, “проти” – 19, “утримались” – 3; у 2014 р. “за” – 25, “проти” – 14, “утримались” – 7. Можна сказати, що їх вагу урівноважили резолюції Ради протилежного змісту “Заохочення прав людини та основоположних свобод завдяки більш глибокому розумінню традиційних цінностей людства” з приблизно такими ж результатами голосування.
В конвенціях МОП також ніде не зазначено СОГІ як підставу для заборони дискримінації.
Виняток з твердження про необов’язковість тлумачень положень міжнародних договорів, наданих міжнародними органами, складає практика Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), який враховує свої попередні рішення, винесені зі схожих обставин справ (хоча прямо прецедентного характеру рішень ЄСПЛ в Конвенції 1950 р. не передбачено). Проте в рамках Суду застосовується доктрина “свободи розсуду держави” (англ. – margin of appreciation), яка дозволяє складні морально-етичні питання вирішувати саме національним правопорядкам. Іншими словами, держави мають більшу свободу розсуду у випадку, коли потрібно встановити баланс між конкуруючими приватними та публічними інтересами, особливо якщо відсутній консенсус серед держав-членів РЄ. Суд відзначав, що національні уряди володіють широкою свободою розсуду в справах моралі, особливо у сферах, які стосуються уявлень про природу людського життя або релігійних питань . Проблема СОГІ є саме таким питанням. В рішенні Alekseyev v. Russia ЄСПЛ в черговий раз зазначив, що межі свободи розсуду держави відрізняються відповідно до обставин, предмету справи та передумов. Більше того, в цьому рішенні Суд відзначив, що коли мова йде про заходи соціальної стратегії держави, то межі свободи розсуду є широкими . Без сумніву, питання ЛГБТ не є виключно приватним питанням, оскільки впливає на соціальне життя в цілому.
Держави-члени РЄ мали нагоду включити СОГІ до режиму захисту прав людини, створеного ЄКПЛ, у 2000 р., коли ухвалювали Протокол №12 до неї відносно заборони дискримінації, однак не зробили цього. Хоча в Пояснювальній доповіді до Протоколу і зазначається, що сексуальна орієнтація може підпадати під заборонні підстави, однак визнається, що включення її вважається недоречним з правової точки зору, оскільки список підстав не є виключним і включення конкретних додаткових підстав може призвести до невиправданого суперечливого тлумачення відносно тих видів дискримінації, які базуються на не включених підставах . Конституція – це документ, який приймається на роки, а деколи – століття. Передбачити всі підстави заборони дискримінації неможливо, та й це суперечить правилам юридичної техніки, тому вважаємо, що Основний Закон держави повинен відображати такі підстави, щодо яких нема заперечень та спротиву суспільства.
Зрештою, ЄСПЛ в деяких випадках ухвалював рішення не на користь ЛГБТ (справи Stasi v. France 2011, I.I.N. v. the Netherlands 2004, M.K.N. v. Sweden 2013, Mata Estevez v. Spain 2001, Schalk and Kopf v. Austria 2010). Більше того, перед відомою справою Dudgeon v. United Kingdom 1981 р., позиція Європейської Комісії з прав людини була доволі жорсткою відносно позовів ЛГБТ, більшість з яких відхилялася. В своїх обґрунтуваннях Комісія зазначала, що право на повагу приватного життя може підлягати обмеженням з боку держави для захисту здоров’я та моралі, а також прав неповнолітніх . До рішень ЄСПЛ низка суддів ухвалюють окремі думки, в яких, зокрема, критикують загальне рішення Суду на тих підставах, що, наприклад, на момент розгляду справи не існувало “Європейського консенсусу” щодо зрівнювання в правах гетеросексуальних та одностатевих союзів . В збірнику прецедентів ЄСПЛ з проблеми ЛГБТ та СОГІ, виданому РЄ у 2015 р., визнається, що з певних аспектів цієї проблеми існує “Європейський консенсус”, а значить, вузькі межі свободи розсуду держав, а з деяких – не існує, тому державам надається широка свобода розсуду. В другому випадку мова йде про усиновлення та шлюб.
Існуючі на сьогоднішній день документи Ради Європи (далі – РЄ), які просувають ідею захисту “прав” ЛГБТ та заборони дискримінації на підставі СОГІ, є актами soft law, тобто не володіють юридичною силою і не є обов’язковими для виконання державами-членами. Винятками є Конвенція РЄ про запобігання насильству проти жінок і домашньому насильству та боротьбу із цими явищами 2011 р., Конвенція РЄ про підроблення медичної продукції та подібні злочини, що загрожують охороні здоров’я 2011 р. (Медікрайм) та Конвенція РЄ про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства 2007 р., де передбачені статті про заборону дискримінації на підставі СО. Україна, хоч і підписала першу конвенцію, проте станом на 6 грудня 2015 р. не ратифікувала, тобто поки що ми не маємо міжнародно-правових зобов’язань за нею. Другий і третій документ стосуються доволі вузького питання. Конвенцію Медікрайм було ратифіковано 5 державами, а саме Угорщиною, Молдовою, Іспанією, Україною та Гвінеєю, і вона набуде чинності з 1 січня 2016 р. Природа антидискримінаційних положень зазначених міжнародних договорів є тотожною до природи положень ст. 2 МПГПП та ст. 14 ЄКПЛ, які не мають автономного значення, іншими словами, держави-учасниці зобов’язуються забезпечувати імплементацію договорів без дискримінації на зазначених підставах. Природа зобов’язань за цими статтями відрізняється від природи зобов’язань держав за статтею 26 МПГПП чи Протоколу №12 до ЄКПЛ, які зобов’язують держав-учасниць ухвалювати закони (!), які б передбачали заборону дискримінації на цих підставах. Іншими словами, згідно з Конвенцією РЄ про підроблення медичної продукції та подібні злочини, що загрожують охороні здоров’я 2011 р. та Конвенцією РЄ про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства 2007 р. Україна не зобов’язана ухвалювати законодавство, яке б передбачало заборону дискримінації на підставі СОГІ.
Європейська конвенція про усиновлення (переглянута) 2008 р. (Україна ратифікувала) дозволяє в ст. 7 державам поширювати її дію на одружені чи зареєстровані одностатеві пари, однак це право вибору держави, а не її обов’язок.
Хартія фундаментальних прав ЄС, що стала юридично обов’язковою для держав-членів ЄС у 2009 р., в статті 9 закріплює право на шлюб без подальшого його визначення, однак відсилає до національного законодавства держав-членів ЄС в питаннях його регулювання. Таким чином, саме до повноважень держав належить питання дозволу чи заборони одностатевих шлюбів. Більше того, первинне право ЄС не надає правового захисту трансгендерам безпосередньо . Стаття 10 та 19 Договору про функціонування Європейського Союзу, як і стаття 21 Хартії забороняють дискримінацію виключно на підставі сексуальної орієнтації (далі – СО). Поки що Суд ЄС не застосовував Хартію у справах, що стосувались дискримінації на підставі СО. В Пояснювальному меморандумі до Директиви 2000/78 зазначається, що вона стосуватиметься сексуальної орієнтації, а не сексуальної поведінки, а значить, не охоплюватиме положення трансгендерів та транссексуалів.
Термін СОГІ не має юридичного визначення у сучасному міжнародному договірному праві. Визначення, надані в Джокьякартських принципах 2006 р., не мають юридичного значення, оскільки містяться в документі, що не володіє правовою силою. В самих Джокьякартських принципах, на які посилаються і органи системи ООН, спотворено значення положень міжнародних договорів з прав людини. Наприклад, в п. 6 преамбули зазначено, що “міжнародні норми з прав людини визнають за всіма особами, незалежно від їх сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, всі права і свободи” .
Серед європейських та інших держав також не спостерігається консенсусу в багатьох питаннях ЛГБТ. Символічне та юридичне значення конституції як Основного Закону держави складно переоцінити. Конституцію, яка гарантує права людини та визначає державний устрій, набагато складніше змінити, ніж будь-який інший законодавчий акт. Тому ухвалення змін до неї повинно відбуватись з розумінням всіх правових наслідків.
В низці конституцій держав присутня СО як підстава для заборони дискримінації, проте їх кількість незначна (зокрема, це “постапартеїдна” конституція Південної Африки, конституції Португалії, Болівії, Еквадору, Швеції). Конституції Польщі, Литви, Латвії, України, Болгарії, Молдови, Чорногорії, Сербії, Угорщини забороняють одностатеві шлюби шляхом визначення шлюбу як союзу чоловіка та жінки. Близько 43 конституцій визначають шлюб як союз, що засновується на вільній згоді обох статей, або передбачають право жінок та чоловіків (в множині) на шлюб, проте при цьому забезпечують рівність прав чоловіка та дружини. При цьому деякі з цих перелічених держав лише нещодавно внесли відповідні зміни до своїх конституцій (Угорщина в 2012 р., Словаччина – 2014 р.). В таких державах, як Уганда, Гондурас, Сейшели (близько 8) на конституційному рівні ухвалено норму про заборону шлюбів між особами однієї статі. Жодна конституція безпосередньо не стверджує право на одностатеві шлюби. Конституції деяких держав, наприклад, преамбула Конституції Угорщини, мають пряме посилання на роль християнства у збереженні державності.
Сфера регулювання антидискримінаційних законів варіюється: в одних державах заборона дискримінації на підставі СОГІ обмежується трудовими відносинами, в інших також сферою доступу до послуг та житла. Правове відношення до трансгендерів також неоднозначне. Не переважаюча більшість держав-членів РЄ (24 з 47) мають законодавство, яке надає правове визнання одностатевим союзам у формі шлюбу, союзу чи партнерства. На референдумах у Словенії, Хорватії та Північній Ірландії більшість виборців проголосували проти легалізації одностатевих союзів. Протягом 2012-2015 рр. парламенти різних держав ухвалюють закони, які однозначно забороняють одностатеві шлюби . На початок 2013 р. лише 11 держав-членів РЄ надавали можливість одностатевим парам можливість усиновлення дитини свого партнера. Португалія, Румунія, Росія та Україна однозначно забороняють усиновлення в одностатевих парах . Принаймні в 76 державах діють закони, що криміналізують одностатеві сексуальні стосунки між повнолітніми особами навіть за взаємною згодою. При цьому в 5 державах за цей злочин передбачена смертна кара, а в 9 – довічне ув’язнення.
Після рішення Верховного суду США у справі Obergefell v. Hodges всі штати зобов’язані визнавати одностатеві шлюби з усіма наслідками (в тому числі щодо усиновлення), однак правова система США не може бути взята за взірець Україною хоча б через те, що вона є прецедентною. Саме рішення було ухвалено з перевагою в один голос (5 проти 4). До Конгресу США неодноразово подавались проекти про внесення до федеральної Конституції США поправки, яка б однозначно забороняла одностатеві шлюби та будь-які одностатеві союзи з усіма правовими наслідками, що звідси витікають. Лише 22 з усіх 50 штатів США містять в своєму законодавстві чітку заборону за ознаками СОГІ.
В деяких державах існують закони про заборону пропаганди способу життя ЛГБТ. Закон Литви про захист неповнолітніх від впливу негативної публічної інформації 2002 р. був доповнений змінами 2009 р., які до шкідливої інформації віднесли також демонстрацію і розповсюдження в місцях, де можуть бути неповнолітні, гомосексуальних, бісексуальних чи полігамних відносин. Закон РФ “Про внесення змін до статті Федерального закону “Про захист дітей від інформації, що спричиняє шкоду їх здоров’ю і розвитку” та окремі законодавчі акти Російської Федерації в цілях захисту дітей від інформації, яка пропагує заперечення традиційних сімейних цінностей” 2013 р. визначає відповідальність за пропагування нетрадиційних сексуальних стосунків серед неповнолітніх. В жовтні 2015 р. до Держдуми РФ було подано на розгляд законопроект про адміністративну відповідальність за будь-який публічний вираз нетрадиційних сексуальних відносин, в тому числі за камінг-аут. В таких державах, як Латвія, Молдова, Киргизія, Білорусь, Казахстан, Україна, вносились законопроекти про заборону пропаганди способу життя ЛГБТ.
В українському суспільстві та політикумі також консенсусу не спостерігаємо. Досить пригадати історію ухвалення проекту Закону №2342 “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні”, відхилення якого уряд аргументував неготовністю українського суспільства до таких законодавчих новацій. Як відомо, однією з вимог Євросоюзу для підписання Угоди про асоціацію з Україною було внесення змін до нашого законодавства, які б чітко передбачили заборону дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації. Проте у 2014 р. цього зроблено не було: в.о. Президента України Турчинов О. підписав Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання та протидії дискримінації” від 13.05.2014 р., у якому було включене таке визначення дискримінації, що не охоплює СОГІ. Слід також пригадати нещодавню історію ухвалення антидискримінаційної поправки до Кодексу законів про працю (з порушенням регламенту ВРУ). Розгляд відповідного законопроекту відбувся без жодного публічного обговорення, без розгляду альтернативного законопроекту №3442-1 з компромісними формулюваннями, без доопрацювання пропонованих змін під час підготовки до другого читання, з кількаразовими голосуваннями за одне й те ж питання. Ухваливши ці зміни до Кодексу законів про працю, Україна виконала свої зобов’язання згідно з Угодою про асоціацію в частині приведення нашого трудового законодавства щодо заборони дискримінації на підставі СОГІ до права ЄС. Внесення подібних змін до КУ від України не вимагається.
В тексті самої Угоди про асоціацію (далі – УА) нема згадки про дискримінацію за ознаками сексуальної орієнтації (ст. 420 лише забороняє дискримінацію в усіх її формах та проявах), однак Додаток ХL (40) містить список директив, адаптувати які Україна зобов’язана і серед них – Директива Ради № 2000/78/ЄС від 27.11.2000, що встановлює загальну систему рівного ставлення у сфері зайнятості та професійної діяльності, у якій проголошується заборона на всій території ЄС дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації – поки що лише в сфері трудових відносин. Маємо підстави стверджувати, що українське суспільство не мало можливості ознайомитись з усіма умовами підписання УА з ЄС, оскільки на офіційному сайті ВРУ є перекладений на українську мову лише текст Угоди та додатків до неї, проте тексти окремих регламентів та директив відсутні.
Рівень захисту ЛГБТ за Директивою є вищим, ніж згідно з практикою ЄСПЛ. Наприклад, посилання на захист сім’ї в традиційному розумінні згідно з Директивою та практикою Суду ЄС не може виправдовувати дискримінацію на підставі сексуальної орієнтації (далі – СО) . Директива передбачає можливість щодо заборони для держав відходити від своїх зобов’язань та робити винятки на підставі норм національного права з метою захисту національної безпеки, підтримання громадського порядку та попередження кримінальних злочинів, для захисту здоров’я та прав і свобод інших (п. 5 ст. 2). При цьому посилання на охорону суспільної моралі в Директиві відсутні, що значно відрізняє стандарт захисту, запропонований у ній, від стандарту захисту, що запропоновано у міжнародних договорах із захисту прав людини.
Проаналізувавши текст Директиви, коментарі до неї, практику розгляду справ Судом ЄС, можемо зробити висновки про низький рівень імплементації Директиви державами-членами ЄС, в тому числі в частині закріплення санкцій за порушення її вимог та ухвалення національного законодавства, яке не повною мірою відображає її положення; невірне тлумачення положень Директиви національними судами та вищими посадовими особами держав-членів, особливо відносно винятку для релігійних організацій та тягарю доведення вини; вихід Судом ЄС за межі трудових відносин, врегульованих Директивою, та охоплення в його аргументах положень національного сімейно-шлюбного законодавства держав-членів та законодавства в сфері свободи висловлювань; недостатньо аргументовані висновки Суду ЄС відносно прямої та непрямої дискримінації; ігнорування Судом ЄС необхідності надання відповіді на поставлені національними судами питання в порядку преюдиційної процедури, наприклад, щодо можливості виправдати дискримінацію захистом публічного порядку (положеннями конституції, яка надає спеціальний захист з боку держави традиційним шлюбу та сім’ї) тощо.
Те, що поняття СОГІ є чужим для вітчизняної правової системи, підтверджує той факт, що в Національній стратегії у сфері прав людини від 25.08.2015 р., затвердженій Указом Президента України, нема жодної згадки про СОГІ чи “права” ЛГБТ. В інших правових актах України зазначається про ризикованість з фізичної та психологічної точок зору способу життя ЛГБТ. Так, наказ Міністерствам охорони здоров’я України №60 “Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності” від 03.02.2011 р., Порядок добровільного консультування і тестування на ВІЛ-інфекцію (протокол), затверджений наказом Міністерства охорони здоров’я України від 19 серпня 2005 р. № 415, є свідченнями тому. Крім того, такі терміни, як “сексуальна орієнтація” та “гендерна ідентичність” не визначені у вітчизняному законодавстві. Водночас відзначимо, що принцип правової визначеності є одним із невід’ємних складових верховенства права. Цей принцип передбачає не лише вимогу чіткості, зрозумілості та однозначності правової норми, а також сукупність вимог до процесів правотворчості та правозастосування, які забезпечують захист особи від можливих проявів державного свавілля .
2. Підстави заборони дискримінації та допустимі обмеження і винятки з цієї заборони. Підстави заборони дискримінації, визначені Законом України “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні” 2013 р., є ширшими за ті, що передбачені в МПГПП та ЄКПЛ. Всі ці підстави можна розподілити на дві групи: 1) ті, що не залежать від волі людини та більшою мірою обумовлені природними чинниками (заборона дискримінації на підставі раси, кольору шкіри, статі, мови, національного чи соціального походження, майнового стану, народження – норми міжнародного права, а також віку, інвалідності – норми Закону); 2) ті, що залежать від волі людини та пов’язані, передусім, зі свободою вираження поглядів (заборона дискримінації на підставі релігійних, політичних чи інших переконань). Обмеження свобод і прав людини на підставі першої групи є неприпустимими, у зв’язку з чим не допускається будь-яких винятків, тоді як відносно другої групи допускаються певні обмеження, як це передбачено п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 19, ст. 20, п. 2 ст. 22 МПГПП, п. 2 ст. 9, п. 2 ст. 10 ЄКПЛ. Це, на нашу думку, пояснюється тим, що людина не здатна завдати шкоди іншим людям та суспільству в цілому в силу одного лише факту володіння ознаками з першої групи, тоді як свобода вираження поглядів та різноманітних переконань містить в собі ризик обмеження та порушення прав інших. На наше переконання, спосіб життя ЛГБТ – це явище, більшою мірою зумовлене не природними (біологічними) чинниками, а соціальними, це поведінкове явище, що підтверджується низкою авторитетних досліджень (У. Байн, Ч. Сокарідес). Тому СОГІ є явищами, які здатні потенційно і вже обмежують права та свободи інших. Міжнародне право передбачає певні гарантії недопущення узурпації принципу заборони дискримінації на підставі ознак другої групи шляхом визначення зобов’язань держав із заборони конкретних форм свободи вираження поглядів (пропаганда війни, національної, расової, релігійної ненависті, тероризму, дитячої порнографії тощо). Таким чином, якщо певні явища чи процеси загрожують іншим членам суспільства, вони можуть бути обмежені та заборонені. Загрозами від способу життя ЛГБТ та його пропагування є розбещення неповнолітніх, дитячі психіко-емоційні травми та порушення права дитини на сім’ю, нівелювання свободи віросповідання та права притримуватись своїх поглядів, тощо.
Законними підставами для обмеження прав людини є, зокрема, захист прав інших осіб, захист публічного і громадського порядку та охорона суспільної моралі. Що стосується захисту прав інших осіб, проаналізуємо договірну та судову практику захисту прав дітей та права на свободу вираження поглядів, в тому числі релігійних. Захист прав традиційної сім’ї може підпадати як під право на шлюб та на сім’ю, так і під клаузулу про публічний порядок та охорону суспільної моралі.
1). Права традиційної сім’ї. Внесення в нову КУ запропонованих змін та повне прирівнювання ЛГБТ у правах з усіма громадянами України призведе, що засвідчується міжнародною судовою практикою, до “дискримінації навпаки”: коли конфлікт права на свободу вираження думки та віросповідання, з одного боку, та “прав” ЛГБТ-осіб в усіх сферах суспільного життя, з другого, вирішуватиметься непропорційно – на користь останніх. Водночас відзначимо, що сім’я, заснована на одностатевому шлюбі, не може прирівнюватись у правах до “традиційної” сім’ї, що засновується на союзі чоловіка і жінки, оскільки остання відрізняється за своєю метою та призначенням – відтворення людського роду, а тому потребує додаткових захисту та гарантій з боку держави, що має виявлятись у попередженні деструктивних практик, які таке призначення і мету нівелюють. Усиновлення, сурогатне материнство та технології штучного запліднення, що можуть застосовуватись з боку ЛГБТ, не здатні виконати цю мету, оскільки пов’язані з серйозними медичними, психіко-емоційними та етичними проблемами, вирішити які сучасне право, як національне, так і міжнародне, в повній мірі не здатні.
Більше того, п. 3 ст. 6 Закону України “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні” 2013 р. та ст. 51 КУ передбачають можливість застосування спеціальних позитивних заходів з метою захисту з боку держави окремих категорій, до яких належить сім’я (в традиційному розумінні), дитинство, материнство і батьківство. В резолюції Ради ООН з прав людини 26/11 “Захист сім’ї” зазначається, що сім’ї повинні надаватися необхідні захист та сприяння, при цьому поняття сім’ї передбачає те, що вона створюється на основі союзу чоловіка та жінки. Сім’я як союз чоловіка і жінки захищається міжнародним правом. В англійському і французькому текстах ЄКПЛ є розходження у формулюванні ст. 12 «Чоловік і жінка, що досягли шлюбного віку, мають право на шлюб» (в англійському тексті терміни вжито у множині – «men and women», а у французькому – о однині «l’homme et la femme»). Формулювання англійського тексту не можна розглядати як таке, що припускає одностатеві шлюби. Конвенція має тлумачитись в історичному контексті її прийняття – на час її розробки і прийняття під шлюбом розглядався тільки союз чоловіка і жінки. В офіційному українському перекладі ЄКПЛ за основу взято французький текст. У справі Karner v. Austria Суд визнав, що захист сім’ї у традиційному розумінні є, в принципі, вагомою та законною підставою для виправдання відмінності у поводженні.
Зі змісту статті 23 МПГПП випливає, що саме сім’я як союз чоловіка і жінки є природною та основною ланкою суспільства та має право на захист з боку суспільства і держави. Більше того, зазначається, що право засновувати сім’ю передбачає можливість відтворення (англ. – procreate). Визначення поняття “сім’я” належить виключно державі (Зауваження загального порядку Комітету з прав людини №19). Всі основні договори, які складають Міжнародну Хартію прав людини, ухвалювалися в той історичний період, коли іншого розуміння шлюбу та сім’ї не існувало і коли одностатеві контакти вважалися девіацією поведінки, а не нормою. В документах міжнародних організацій системи ООН зазначається, що згідно з міжнародним правом в галузі прав людини від держав не вимагається дозволяти одностатеві шлюби, але зобов’язання захищати осіб від дискримінації на основі СОГІ розповсюджується на забезпечення того, щоб одностатеві пари, які не перебувають у шлюбі, отримували б таке ж відношення та такі ж пільги, як і різностатеві пари, що не перебувають у шлюбі . Однак, по-перше, з практики ЄСПЛ випливає, що в такому разі держави повинні забезпечити їм право на батьківську опіку над дітьми, право на одноосібне усиновлення та усиновлення одним з партнерів одностатевого союзу дитини другого партнера. Згідно із Сімейним кодексом України особи однієї статі не можуть бути усиновлювачами (п. 3 ст.211), тим не менше, існує реальна загроза того, що ЄСПЛ може визнати за ними таке право в Україні. У випадку внесення заборони дискримінації на підставі СОГІ в КУ це означатиме обов’язок законодавця привести все національне законодавство у відповідність до приписів Конституції, тобто надати всі права, включно з сімейно-шлюбними, ЛГБТ. Наступний крок – скасування п. 3 ст. 211 Сімейного кодексу на підставі його неконституційності, далі – гіпотетичне рішення ЄСПЛ, в результаті якого Україна змушена буде надати рівні права одностатевим та різностатевим парам, що не перебувають в офіційному шлюбі: в статті 211 Кодексу зазначається, що якщо особи різної статі проживають однією сім’єю (цивільний шлюб), суд може постановити рішення про усиновлення ними дитини, хоча за загальним правилом особи, які не перебувають у шлюбі між собою, не можуть усиновити одну і ту ж дитину. З огляду на аргументацію Суду в справах Oliari and others v. Italy та Vallianatos and others v. Greece можна припустити, що він скористається такою нагодою. В справі Oliari and others v. Italy незважаючи на те, що Цивільний кодекс Італії не визнавав будь-яких союзів, як гомосексуальних, так і гетеросексуальних, поза шлюбом та визнавав легітимним лише шлюб, укладений виключно між чоловіком і жінкою, ЄСПЛ вирішив, що Італія порушила свої позитивні зобов’язання по статті 8, не надавши можливості одностатевим парам щодо визнання та захисту їх стосунків по національному праву. При цьому Суд відзначив, що надання такого визнання не накладе законодавчого, адміністративного чи іншого тягаря на італійську державу. Цікаво, що уряд Італії заперечував проти переслідування мети захисту суспільної моралі чи традицій, однак Суд визнав це якраз доказом відсутності легітимної мети в сенсі статті 8. Рішення Суду у цій справі підлягає критиці з боку ЛГБТ-спільноти, оскільки Суд, хоч і визнав порушення Італією статей 8 і 14, однак не визнав порушення статті 12 про право на шлюб. Суд залишився вірним своїм попереднім рішенням та букві статті 12 і встановив, що право визнавати чи ні одностатеві шлюби – прерогатива виключно держав, зазначивши, що Суд не має права заміщати своїми власними рішеннями рішення національних органів, які краще розуміються на оцінці та реагуванні на потреби суспільства . В справі Vallianatos and others v. Greece Закон Греції про цивільні союзи, ухвалений у 2008 р., не розповсюджувався на одностатеві пари і передбачав чітку мету – захист дітей, народжених поза шлюбом в традиційному розумінні. Уряд Греції стверджував, що біологічна різниця між одно- та різностатевими парами в плані відтворення виправдовує прийняття такого закону виключно для захисту прав останніх та, відповідно, різницю в поводженні. ЄСПЛ взяв на себе повноваження оцінювати, чи мав право уряд Греції ухвалювати закон (?!) в контексті виконання своїх зобов’язань по статтям 8 і 14 Конвенції про цивільні союзи, який виключив зі сфери своєї дії одностатеві пари. Що заважає Суду ухвалити подібне рішення відносно статті 211 Сімейного кодексу України? Суд визнав, що таке виключення є дискримінацією в сенсі статті 14 та порушує також статтю 8 Конвенції. У окремій думці судді Пінто де Альбукерке до цього рішення зазначається, що Суд здійснив абстрактну перевірку “конвенційності” закону Греції, діючи як суд першої інстанції, що не дозволено європейським механізмом із захисту прав людини .
2). Права дітей. Концепція “найкращих інтересів дитини” (англ. – child’s best interests), що має правове підґрунтя у ст. 3 Конвенції про права дитини, широко застосовувалась і в практиці ЄСПЛ. Важливо, що СОГІ бралась до уваги Судом в розумінні того, чи відповідає усиновлення одностатевими чи трансгендерними парами/особами “найкращим інтересам дитини”. Так, в рішеннях у справах E.B. v. France, Gas and Dubious v. France та X and others v. Austria Суд виніс рішення проти позивачів-ЛГБТ. Більше того, є наукові дослідження, які свідчать про згубність для психічного та фізичного здоров’я та навіть життя дитини практики проживання в ЛГБТ-сім’ях (дослідження Марка Регнеруса) . В Зауваженні загального порядку №17 стосовно прав дитини Комітет чітко дав зрозуміти, що заходи, які держава повинна вживати згідно із своїми зобов’язаннями по Пакту, не визначено в цьому документі, тому це справа виключно кожної окремої держави визначати їх на своїй території та в межах своєї юрисдикції самостійно для того, аби максимально захистити права дитини.
Пропаганда способу життя ЛГБТ шляхом проведення “маршів рівності” є порушенням прав дітей, зокрема їх права на свободу від принизливого та жорстокого поводження, свободу від сексуальної експлуатації, сексуальних розбещень та насилля, що заборонено сучасним міжнародним правом, в тому числі Конвенцією про права дитини 1989 р. (ст. 34). Діти не повною мірою усвідомлюють своє соціальне становище, вони не є резистентними до різноманітних впливів, тому є особливо уразливою категорією громадян, отже, потребують додаткового захисту від способу життя, який може негативно позначитися на їх духовному, психологічному та фізичному розвитку. Порушуються фундаментальні права дітей і при усиновленні їх одностатевими парами, такі як право на сім’ю, право на виховання в сім’ї, заснованій на традиційній концепції шлюбу, право на власну статеву ідентичність та самоідентифікацію, на статеву недоторканність, на власні переконання та моральні установки, на повноцінний розвиток, охорону її психічного здоров’я, на національно-культурну ідентичність та прилучення до рідної культури .
3). Право на свободу поглядів, зокрема релігійних. Про фундаментальну укоріненість в історії, світовій культурі і сучасному житті людства обмежень, що стосуються гомосексуальних форм статевого життя, свідчить широка критична оцінка гомосексуалізму та ідеології гомосексуалізму з боку християнських церков, ісламу, іудаїзму та низки інших конфесій. Висловлюючи повагу до вільного вибору людини, зазначені конфесії відстоюють свої свободи переконань і слова, зокрема – право визначати морально-теологічним поняттям «гріх» те, що вони таким визнають вже протягом тисячоліть, а також право виступати проти насильницького нав’язування ідеології гомосексуалізму гетеросексуалам. Віруючі мають свободу думки і слова і вправі оцінювати критично (зокрема публічно) те чи інше явище суспільного життя, виходячи з постулатів своєї релігії, що гарантується положеннями про свободу вираження думок, про свободу слова, про свободу віросповідання . Якщо навіть припустити, що є свобода вибору СОГІ, то вона має включати не тільки право вільно приймати таку орієнтацію й ідентичність і ставитися до неї позитивно, але і право її не приймати і ставитися до неї негативно, а також має припускати право вільно, у тому числі публічно, висловлювати свою позицію з цього питання . В документах РЄ зазначається, що слід проводити різницю між промовами, що ґрунтуються на ненависті (англ. – hate speech), та свободою вираження поглядів . Проте практика ЄСПЛ та Суду ЄС показують, що такого розрізнення, на жаль, часто не проводиться.
На противагу аргументам прихильникам ідеї прав ЛГБТ в частині посилання на коментар Комітету з економічних, соціальних та культурних прав №20, можемо навести Зауваження загального порядку №34, надане Комітетом ООН з прав людини до статті 19 МПГПП, де зазначено: свобода думки та свобода їх вираження є невід’ємними умовами всебічного розвитку особистості, вони мають ключове значення для будь-якого суспільства; захищаються думки з будь-яких питань, в тому числі з політичних, наукових, історичних, моральних чи релігійних питань; всі форми примушування осіб до того, щоб вони притримувались будь-якої думки, заборонені; свобода вираження думки включає право робити коментарі на особисті теми та обговорення питань прав людини, релігійні виступи; держави повинні застосовувати заходи щодо захисту тих, хто реалізує своє право на свободу вираження думки, від спроб примусити їх замовчати. Таким чином, Комітет визнав важливість свободи думки, обмеження якої повинні встановлюватись у виняткових випадках.
Резолюції РЄ передбачають для держав можливість не застосовувати (у випадку прийняття на рівні національного законодавства) норми про заборону дискримінації на підставі СОГІ до діяльності релігійних організацій, якщо такі юридичні вимоги будуть конфліктувати з принципами релігійної віри чи доктрини . Більшість законів держав-членів ЄС передбачають виняток для релігійних організацій , тоді як Директива ЄС 2000/78 про встановлення загальної системи рівного відношення у сфері зайнятості та професійної діяльності, яку Україна зобов’язана імплементувати протягом 4-х років згідно з Угодою про асоціацію, передбачає, що єдиний дозволений виняток з принципу заборони дискримінації для релігійних організацій – релігійні вірування особи, яку така організація бере на роботу, якщо це є основною професійною вимогою і у випадку якщо ці вірування суперечать самій ідеї такої організації. Будь-яка інша дискримінація, в тому числі на підставі сексуальної орієнтації, заборонена. Згідно з Конституцією України церва відділена від держави, але певні елементи її функціонування урегульовуються національним законодавством. Так, розділ V Закону України про свободу совісті та релігійні організації в статті 25 регулюється умови праці в релігійних організаціях на умовах трудового договору. Таким чином, у випадку, якщо особа з нетрадиційною сексуальною орієнтацією звернеться до релігійної організації задля працевлаштування, ця організація за положеннями вищевказаної Директиви 2000/78 не має права їй відмовити. Більше того, стаття 2 пункт 3 Директиви визначає: “Переслідування буде вважатися однією з форм дискримінації за змістом пункту 1, коли небажана поведінка [з боку роботодавця], пов’язана з будь-якою з підстав, зазначених у статті 1, має місце з метою або є наслідком порушення гідності людини і створення атмосфери залякування, ворожого, принизливого .. або образливого середовища. …”. Таким чином, будь-яка проповідь священнослужителя про гріх содомії буде розцінюватись як дискримінація, бо ображає почуття та гідність ЛГБТ-особи-працівника. Тут слід відзначити, що в грудні 2015 р. Carson-Newman University, приватний бабтистський колеж домігся надання йому винятку з принципу заборони дискримінації та отримав можливість забороняти приймати до ВНЗ студентів, стиль життя яких не співмірний з його цінностями (ЛГБТ, хто мав аборти, вагітні тощо). І це не є єдиним випадком в США.
4). Публічний порядок та суспільна мораль. Під публічним порядком держави в міжнародному праві розуміють фундаментальні начала правопорядку і суверенітету, загальновизнані в суспільстві принципи моралі, а також інтереси обороноздатності та безпеки держави . В Сіракузьких принципах ordre public визначається як сукупність правил, що забезпечують функціонування суспільства та система принципів, на основі яких функціонує суспільство.
В Зауваженні загального порядку №22 до статті про свободу думки, совісті та релігії Комітет ООН з прав людини відзначив, що поняття моралі формується на основі багатьох соціальних, філософських та релігійних традицій. В статті 29 Конвенції про права дитини зазначається, що система освіти кожної держави-учасниці повинна бути спрямована на розвиток поваги дитини до її/його культурної ідентичності, національної системи цінностей країни, де проживає дитина, або де вона народилася. Пункт 3 статті 17 Африканської хартії прав людини і народів зазначає, що охорона моралі та традиційних цінностей є обов’язком держави.
В рішенні у справі Handyside v. UK ЄСПЛ відзначив, що неможливо віднайти уніфіковане розуміння моралі в Європі, що таке розуміння варіюється залежно від часу та місця, а також що свобода розсуду держави буде більш широкою у випадку, коли на порядку денному питання моралі. В подальших рішеннях Суд неодноразово стверджував, що свобода розсуду держав відносно питань моралі є широкою. У зв’язку з прямими та постійними контактами з життєво важливими структурами своєї країни органи державної влади, за логікою Суду, знаходяться в більш вигідному становищі, аніж міжнародний суддя, для надання оцінки не лише конкретного змісту вимог моралі, а також необхідності обмеження чи встановлення санкцій для їх виконання . Більше того, ЄСПЛ визнавав в своїх ранніх рішеннях, що певне врегулювання гомосексуальних контактів засобами кримінального права може бути виправдане в демократичному суспільстві і що функцією кримінального права є забезпечення публічного порядку та порядності, а також захист суспільства від того, що може бути образливим та шкідливим, особливо відносно тих верств суспільства, які є молодими, слабкими духом й тілом, недосвідченими, тощо . В рішенні у справі A.D.T. v. the UK ЄСПЛ погодився, що в певних випадках сексуальна діяльність може відбуватися таким чином, що це потребує втручання держави .
Хартія фундаментальних прав ЄС містить посилання на конституційні традиції (п.4 ст. 52). В преамбулі документу зазначається, що “Союз робить внесок в збереження та розвиток цих спільних цінностей, при цьому поважаючи різноманітність культур та традицій народів Європи та національну ідентичність держав-членів”.
Згідно зі статтею 9 КУ “Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України”. Стаття 19 Закону України “Про міжнародні договори України” 2004 р. передбачає: “Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору”. Це означає, що в Україні діє примат міжнародного права, але крім КУ. Пріоритет КУ на території України передбачає суверенне право нашої держави самостійно та незалежно від інших держав визначати в своєму правопорядку способи та межі захисту суспільної моралі на основі сформованих історично уявлень про моральні цінності.
Закон України “Про захист суспільної моралі” 2004 р. визначає суспільну мораль як систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обов’язок, совість, справедливість. Неприпустимими є висловлювання та публікації, зокрема в офіційних документах міжнародних організацій, про те, що не сприйняття ЛГБТ – це наслідок залежності суспільства від релігії, оскільки суспільна мораль в Україні базується на духовних цінностях, привнесених саме з релігії. В ст. 6 Закону України “Про основи національної безпеки України” 2003 р. серед пріоритетів національних інтересів визначається розвиток духовності, моральних засад, інтелектуального потенціалу Українського народу, створення умов для розширеного відтворення населення. В ст. 3 Сімейного кодексу України зазначено, що сім’я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.
3. Амбівалентне тлумачення міжнародними органами змісту прав та зобов’язань держав за міжнародними договорами в сфері захисту прав людини. Практика ухвалення ЄСПЛ рішень із суперечливих морально-етичних питань піддається все частіше критиці у зарубіжній науковій літературі. Наприклад, стверджується, що “ці рішення, що ґрунтуються в основному на креативному тлумаченні Європейської конвенції про права людини, … суперечать національному суверенітету та підривають легітимність Суду. Еволюційне тлумачення Конвенції надає суддям ліцензію на фабрикування нових прав … є небезпека того, що Суд втратить … свою роль “совісті Європи” . Посилання Суду на “Європейський консенсус” з метою звуження свободи розсуду держав-членів є небезпечним явищем, яке виявляється у нав’язуванні одним державам тенденцій, що притаманні законодавству інших держав, та призводить до “тиранії більшості” . Сам Суд неодноразово в своїх рішеннях підтверджував, що він не може шляхом еволюційного тлумачення виводити з Конвенції права, які не були до неї включені з самого початку . На жаль, рішення ЄСПЛ останніх років свідчать про те, що віднаходяться різноманітні способи тлумачення актів національного законодавства та фактів справи з метою захисту “прав” ЛГБТ. В справах останніх років, в яких держава обмежувала в “правах” ЛГБТ в різних сферах суспільного життя та посилалась на такі законні та необхідні в демократичному суспільстві підстави, як захист традиційної сім’ї (Karner v. Austria), захист прав та репутації інших осіб (Mladina D.D. Ljubljana v. Slovenia), охорона громадського порядку, суспільної моралі чи гідності інших (Alekseyev v. Russia), охорона інтересів дитини (Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal), аргументи держави Судом до уваги не бралися.
Суд неодноразово стверджував, що саме національні органи влади та суди повинні тлумачити національне право і що ЄСПЛ не повинен заміщувати їх тлумачення своїм. Будь-який суд, яким би він неупередженим та об’єктивним не був, підлягає ризику суб’єктивного сприйняття та оцінки фактів, а також суб’єктивного відношення до того чи іншого питання з боку суддів. Свідченням цього є відома справа Lautsi v. Italy відносно символу розп’яття в школі, коли після значного розголосу та публічної критики Велика палата Суду змушена була відмінити попереднє рішення про порушення законодавством Італії стосовно поміщення цих символів у школах положень Конвенції.
Одна річ, коли держави зобов’язані в силу норм міжнародного договору уніфікувати своє національне законодавство, а інша річ, коли міжнародний суд шляхом свого власного тлумачення фактично зобов’язує їх те саме зробити за умови відсутності чітких нормативних приписів, але, як зазначав ЄСПЛ, за умови “кращого розуміння” певних явищ чи “зростаючої толерантності” до них , хоча ані першого, ані другого на сьогоднішній день ми не спостерігаємо. Такі тенденції є небезпечними для функціонування загального міжнародного права.
Суд відходить від своїх попередніх рішень у подібних справах, що стосуються дискримінації на підставі СОГІ та “прав” ЛГБТ, що є показником посиленого впливу політичних чинників на свідомість суддів. Так, у справі Antonio Mata Estevez v. Spain 2001 р. Суд чітко дав зрозуміти, що відносини в одностатевій парі підпадають під поняття приватного життя в сенсі статті 8 Конвенції, однак не знайшов, що вони підпадають під поняття сімейного життя, навіть якщо пара тривалий час проживає разом і незважаючи на зростаючу тенденцію в європейських державах щодо правового визнання таких союзів (!) . Але вже в рішенні Schalk and Kopf v. Austria 2010 р. Суд виключно на основі констатації “швидкої еволюції соціального сприйняття одностатевих пар” (Суд не досліджував наукових даних чи статистичної інформації) та тенденції в деяких державах-членах РЄ до правового визнання таких пар (хоча на той момент кількість таких держав не складала більшості) прийшов до діаметрально протилежного висновку .
В справі Ladele v. the United Kingdom ЄСПЛ встав на сторону держави, визнавши, що звільнення з роботи працівника, який відмовляється здійснювати церемонію реєстрації одностатевих партнерств з огляду на свої релігійні переконання, не є порушенням Конвенції. Суд вирішив, що в цьому випадку держава має широку свободу розсуду та що дії позивача не підпадають під захист статті 9. При цьому в літературі звертається увага на необґрунтовану аргументацію ЄСПЛ в частині визначення пропорційності дій держави . Також двоє суддів не погодились з аргументацією ЄСПЛ і висловили думку, що було порушено не просто право на свободу релігійних поглядів, а право на свободу поглядів загалом. А також критично оцінили прирівнювання Судом таких обмежень свободи віросповідання в сенсі п. 2 ст. 9, як носіння певного одягу релігійного призначення, обмеження в їжі, з одного боку, та обмежень в даній справі, які фактично посягають на те, що складає приписи совісті людини. Вони назвали аргументи Суду “спотворенням змісту ситуації”: в даному випадку мова мала йти не про дискримінацію одностатевих пар з боку позивачки, а про її дискримінацію з боку працедавця, який змушував позивачку вчиняти проти її совісті або прийняти виключну міру покарання у вигляді звільнення, що ніяк не могло бути визнаним необхідним заходом у демократичному суспільстві. Більшість суддів не визнали право людини вважати гомосексуалізм поведінкою, що відхиляється від норми .
В справі Alekseyev v. Russia Суд зазначив про необхідність публічного обговорення та всебічного академічного (!) дослідження явища ЛГБТ, однак рішення виніс на користь позивачів, визнавши, що вони якраз і намагались реалізувати такий публічний діалог . На нашу думку, публічне обговорення та всебічне академічне дослідження, з одного боку, та відкрита демонстрація СОГІ на очах у різних верств населення, для яких вона може бути шокуючою та глибоко образливою, є різними явищами.
Нарешті, рішення у справі Oliari v. Italy було ухвалене Судом всупереч його попередньому рішенню зі схожими обставинами справи – Schalk and Kopf v. Austria, в якому позивачі так само скаржились на порушення статей 8 та 14 Конвенції у зв’язку з відмовою уряду Австрії зареєструвати їх одностатевий шлюб, при цьому в Австрії діяв Закон про зареєстровані партнерства, який надавав відповідні права таким парам, однак Суд не визнав порушень положень Конвенції. Cлід погодитися з аргументацією італійського Конституційного суду, наведеною в справі Oliari and others v. Italy про те, що тлумачення норм Конституції, незважаючи на зміни в правопорядку та еволюцію суспільства і його традицій, не може розширюватись таким чином, що може зачіпати саму суть норм та змінювати їх з метою включення таких явищ та проблем, які не обговорювались під час ухвалення тексту Конституції . Те саме можна застосувати до проблеми “творчого” тлумачення Конвенції 1950 року Судом. ЄСПЛ не може заміняти своїми тлумаченнями змісту положень Конвенції 1950 р. Оцінка Судом “Європейського консенсусу” щодо морально-етичних питань ставить систему захисту прав людини залежною від сприйняття чи не сприйняття таких питань в окремих суспільствах певних держав.
На наше переконання, проблеми з визнанням прав ЛГБТ могла б вирішити універсальна міжнародна угода, проте очевидно, що наразі відсутній консенсус з приводу необхідності її прийняття, а також розуміння проблеми набуття нею чинності навіть у випадку підписання. Довільне ж включення нових прав, що породжують нові зобов’язання для держав-учасниць відповідного міжнародного договору без їх згоди на це (ЄКПЛ, Пактів 1966 р., Конвенції про права дитини, Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації відносно жінок 1979 р., Конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації 1965 р., Конвенції про статус біженців 1951 р.), є небезпечною тенденцією, що прямо суперечить нормам права міжнародних договорів.
Всі звіти, надані міжнародним організаціям, зокрема РЄ та ЄС, відображають лише одну сторону дискримінації, проте в них не представлені дані про порушення прав людини з боку ЛГБТ-спільноти. Більше того, можемо стверджувати про дещо упереджене та необ’єктивне висвітлення інформації, представленої в таких доповідях, оскільки вони, як правило, ґрунтуються на даних, представлених виключно однією стороною – ЛГБТ-активістами чи захисниками їх прав, тоді як досвід релігійних організацій та альтернативні джерела інформації не беруься до уваги. Наприклад, в доповіді на тему “Дискримінація на ґрунті СОГІ”, підготовленій доповідачем Комітету з правових питань та прав людини ПАРЄ, прямо і не приховано визнається, що в її підготовці брали участь експерти з організацій, що представляють права ЛГБТ . В списку посилань фігурують дані й дослідження таких організацій, як TransGender Europe, ILGA-Europe . Подібні дослідження не опубліковані в незалежних реферативних журналах, що знижує їх валідність та піддає сумніву обґрунтованість посилання на відповідні емпіричні дані такими авторитетними організаціями, як РЄ, у своїх документах.
4. Принцип перестороги. Спосіб життя ЛГБТ є явищем новим, до кінця не вивченими, а також непередбачуваними в соціальному, психологічному, фізіологічному, генетичному плані. Такі наслідки можна прослідкувати через декілька поколінь. Тому вважаємо за доречне застосовувати до способу життя ЛГБТ принцип перестороги, визнаний в праві ЄС та міжнародному екологічному праві. Суть цього принципу (англ. – precautionary principle) можна висловити таким чином: якщо існують підстави вважати, що певна технологія або діяльність може завдати шкоди довкіллю, здоров’ю чи життю людей, і при цьому існує наукова невизначеність щодо природи і розміру такої шкоди, заходи з попередження та відвернення цієї шкоди є необхідними і цілком виправданими , що означає правомірність заборони такої діяльності чи продукції. ЄС досить активно застосовує згаданий принцип з метою захисту прав своїх споживачів, його було визнано у відповідних документах Євросоюзу загальною звичаєвою нормою міжнародного права та загальним принципом права. Про шкоду від способу життя ЛГБТ говорять психологи, педагоги, медики, то чому в одних випадках ми застосовуємо принцип перестороги, а в інших – ні?
А те, що питання ЛГБТ – доволі складне і суперечливе, визнається навіть офіційними особами ООН, наприклад, Спеціальним доповідачем з питання про позасудові страти, страти без належного судового розгляду та довільні страти. Деякі науковці стверджують, що неправильну інтерпретацію результатів певних досліджень (наприклад, Альфреда Кінслі та Евелін Хукер) було використано для депаталогізації гомосексуальності. Самі дослідження не репрезентували всього населення, є зауваження до виборки, недосконалості статистичних прийомів . Відомий психіатр і нейрофізіолог Уіл’ям Байн, почесний член Американської психіатричної асоціації Чарльз Сокаридес показали, що у гомосексуальності в основі своїй нема природних причин і що вона залежить від взаємодії із середовищем (наприклад, перекоси у статевому вихованні, негативний сексуальний досвід, розпусний спосіб життя, масова пропаганда гомосексуалізму як нормального явища).
5. Рекомендації. З огляду на значний суспільний резонанс та гостроту обговорюваних проблем вважаємо за необхідне здійснити наступні кроки:
1) звернутися до відповідних офіційних структур з метою провести всебічне експертне дослідження явища СОГІ (біоетичне, медичне, психіатричне, психологічне, педагогічне, соціологічне, культурологічне, правове дослідження);
2) звернутися до відповідних офіційних структур з метою організації об’єктивного неупередженого та всебічного загальнонаціонального опитування. При цьому забезпечити включення в опитування не лише питань, на які завідомо більшість респондентів надасть позитивну для захисників ЛГБТ відповідь (типу “Чи мають право геї та лесбійки жити, як бажають?”), але й питань типу: “Чи розумієте Ви наслідки внесення в нову Конституцію України доповнень до існуючих підстав заборони дискримінації, що будуть пов’язані із сексуальною орієнтацією та гендерною ідентичністю, та вилучення визначення шлюбу як союзу чоловіка і жінки?” або “Чи повинні мати ЛГБТ однакові права з рештою громадян в сфері сімейно-шлюбних відносин?”;
3) зупинити процес внесення змін до КУ та інших відповідних нормативно-правових актів; ініціювати обговорення зазначених питань на рівні регіональних та місцевих громад (в контексті децентралізації влади);
4) розтлумачити на всіх рівнях державної влади, місцевого самоврядування, в суспільних колах положення Угоди про асоціацію, які стосуються СОГІ, оскільки ці терміни містяться в тексті Директиви 2000/78, яка включена до додатків Угоди та яка не перекладена на українську мову, отже, більшість населення не мало уяви про її зміст. Також вважаємо за необхідне здійснити переклад та опублікування (можливо, під егідою Урядового уповноваженого з ЄСПЛ) текстів рішень ЄСПЛ та Суду ЄС із зазначених питань, щоб суспільство могло самостійно оцінити наслідки внесення запропонованих змін до національного законодавства.
Пропагування “прав” ЛГБТ під прикриттям боротьби з дискримінацією суперечить ідеї людської гідності, перешкоджає збереженню тілесної, психічної цілісності та індивідуальності кожної окремої людини і всіх майбутніх поколінь. Безперечно, гідність людини є невід’ємною властивістю кожного, а право людини на повагу її гідності є непорушним і невідчужуваним. Однак гідність однієї людини межує з гідністю інших людей. Всі люди народжуються вільними і рівними у своїй гідності та правах, однак всі люди наділені розумом і совістю та повинні вчиняти по відношенню один до одного в дусі братства (ст. 1 Загальної декларації прав людини 1948 р.). Врешті-решт, свобода однієї людини кінчається там, де починається свобода іншої.

1. Мицик В.В. Права національних меншин у міжнародному праві: Монографія. – К.: ВПЦ «Київський університет», 2004. – 287 с. – С. 24.
2. Мицик В.В. – С. 25-26.
3. Case of Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, the European Court of Human Rights Judgment of 29 October 1992. – Para. 68.
4. Case of Dahlab v. Switzerland, the European Court of Human Rights Judgment of 15 February 2001, Case of Sahin v. Turkey, the European Court of Human Rights Judgment of 10 November 2005.
5. Case of Alekseyev v. Russia, the European Court of Human Rights Judgment of 11 April 2011. – Paras. 40, 60.
6. Protocol No. 12 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms – Explanatory Report – [2000] COETSER 3 (4 November 2000). – Mode of access: http://www.worldlii.org/int/other/COETSER/2000/3.html
7. Edel F. Case Law of the European Court of Human Rights Relating to Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity / Council of Europe, March 2015. – Р. 45.
8. Joint partly dissenting opinion of Judges Vajić and Malinverni, Case of P.B. and J.S. v. Austria, The European Court of Human Rights Judgment of 22 July 2010.
9. Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe, 2-nd ed. / Council of Europe, September 2011. – P. 39.
10. Киселева Е.В. Искажение текстов международных договоров как методология продвижения прав ЛГБТ / Гендерные аспекты и традиционные ценности в свете международного права : Материалы круглых столов 12 апреля и 10 октября 2014 г. в рамках XII ежегодной меж-дународной научно-практической конференции «Актуальные проблемы современного международного права», посвященной памяти профессора И. П. Блищенко / Под ред.
А. Х. Абашидзе, Н. С. Семеновой, Е. В. Киселевой, Е. С. Алисиевич. — М. : Издатель-ский дом «Покров ПРО», 2014. – С. 86.
11. Raub A., Cassola A., Latz I. and Heymann J. Protections of Equal Rights Across Sexual Orientation and Gender Identity: An Analysis of 191 National Constitutions. – Mode of access: http://www.jus.uio.no/english/research/news-and-events/events/conferences/2014/wccl-cmdc/wccl/papers/ws7/w7-raub.pdf
12. Edel F. Case Law of the European Court of Human Rights Relating to Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity – P. 85.
13. Combating Sexual Orientation Discrimination in the European Union / European Commission Directorate-General for Justice and Consumers, 2015. – Р. 13.
14. Миронов О.А. Тезисы доклада «Гендерные преобразования в Украине. Юридический аспект». – Режим доступа: http://za-nrav.narod2.ru/gender/gendernaya_i_gizn/
15. Рождены свободными и равными. Сексуальная ориентация и гендерная идентичность в международном праве / ООН, УВКПЧ. – ООН, Нью-Йорк и Женева, 2012. – С. 52.
16. Case of Oliari and others v. Italy, The European Court of Human Rights Judgment of 21 October 2015.
17. Case of Vallianatos and others v. Greece, The European Court of Human Rights Judgment of 7 November 2013.
18. Regnerus M. How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study // Social Science Research. – 2012. – Vol. 41, No. 4. – P. 752–770.
19. Понкин И.В., Михалева Н.А., Кузнецов М.Н. О нарушениях прав детей при их «усыновлении» гомосексуальными союзами (однополыми партнерствами) Доклад. – Режим доступа: http://svavva.ru/pravoslavie/trudy/doklad-o-narusheniyax-prav-detej-pri-ix-usynovlenii-gomoseksualnymi-soyuzami-odnopolymi-partnerstvami.html
20. Понкин И.В., Кузнецов М.Н., Михалева Н.А. Доклад о праве на критическую оценку гомосексуализма и о законных ограничениях навязывания гомосексуализма. – Режим доступа: http://www.state-religion.ru/files/Doc.pdf . – С. 4
21. Понкин И.В., Кузнецов М.Н., Михалева Н.А. Доклад о праве на критическую оценку гомосексуализма и о законных ограничениях навязывания гомосексуализма. – С. 8.
22. Resolution 1728 (2010) of the Parliamentary Assembly – Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity, Adopted by the Assembly on 29 April 2010.
23. Resolution 1728 (2010) of the Parliamentary Assembly – Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity (Adopted by the Assembly on 29 April 2010
24. Combating Sexual Orientation Discrimination in the European Union. – P. 5.
25. Понкин И.В., Кузнецов М.Н., Михалева Н.А. Доклад о праве на критическую оценку гомосексуализма и о законных ограничениях навязывания гомосексуализма. – С. 45.
26. Case of Handyside v. the United Kingdom, The European Court of Human Rights Judgment of 7 December 1976. – Para. 48.
27. Case of Dudgeon v. the United Kingdom, The European Court of Human Rights Judgment of 22 October 1981. – Para. 49.
28. Case of A.D.T. v. The United Kingdom, The European Court of Human Rights Judgment of 31 July 2000. – Para. 37.
29. Coleman P. Summary of the main points / Alliance Defending Freedom. – Mode of access: www.coe.int/t/dghl/standardsetting/cddh/reformechr/GT-GDR-F/Coleman.pdf
30. Там же.
31. Case of Johnston and Others v. Ireland, The European Court of Human Rights Judgment of 18 December 1986. – Para. 53;
Case of Emonet and Others v. Switzerland, The European Court of Human Rights Judgment of 13 December 2007. – Para. 66.
32. Case of Dudgeon v. the United Kingdom. – Para. 60.
33. Case of Antonio Mata Estevez v. Spain, The European Court of Human Rights Judgment of 10 May 2001.
34. Case of Schalk and Kopf v. Austria, The European Court of Human Rights Judgment of 22 November 2010. – Para. 93.
35. Киселева Е.В. Искажение текстов международных договоров как методология продвижения прав ЛГБТ // Гендерные аспекты и традиционные ценности в свете международного права : Материалы круглых столов 12 апреля и 10 октября 2014 г. в рамках XII ежегодной меж-дународной научно-практической конференции «Актуальные проблемы современного международного права», посвященной памяти профессора И. П. Блищенко / Под ред.
А. Х. Абашидзе, Н. С. Семеновой, Е. В. Киселевой, Е. С. Алисиевич. — М. : Издатель-ский дом «Покров ПРО», 2014. – С. 92.
36. Киселева Е.В. Традиционное отношение к семье в свете решения ЕСПЧ по делу «Эвейда и другие против Великобритании» // Гендерные аспекты и традиционные ценности в свете международного права : Материалы круглых столов 12 апреля и 10 октября 2014 г. в рамках XII ежегодной меж-дународной научно-практической конференции «Актуальные проблемы современного международного права», посвященной памяти профессора И. П. Блищенко / Под ред. А. Х. Абашидзе, Н. С. Семеновой, Е. В. Киселевой, Е. С. Алисиевич. — М. : Издатель-ский дом «Покров ПРО», 2014. – С. 203-204.
37. Case of Alekseyev v. Russia. – para. 86.
38. Case of Oliari and others v. Italy. – Para. 17.
39. Mr Louis-Georges Tin, French academic, Founder of IDAHO (International Day against Homophobia); Ms Joke Swiebel, former member of the European Parliament and Chairperson of the Parliament’s Gay and Lesbian Intergroup; Mr Maxim Anmeghichean, Programmes Director, International Lesbian and Gay Association (ILGA Europe); Mr Hans Ytterberg, Director General, Ministry for Integration and Gender Equality, Chairperson of the Council of Europe (intergovernmental) Com-mittee of Experts on Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity (DH-LGBT), former Swedish Ombudsperson against discri-mination on the basis of sexual orientation; Ms Julia Ehrt, TransGender Europe (TGEU) (Berlin).
40. Combating Discrimination on Grounds of Sexual Orientation or Gender Identity. Council of Europe Standards / Council of Europe, June 2011. – P. 62-63.
41. Raffensperger C., Barrett K. In defense of the precautionary principle // Nature Biotechnology. – 2001. – Vol. 19, № 9. – P. 811-812.
42. Кочарян Г.С. Гомосексуальность и современное общество. Х.: ЭДЭНА, 2008. – С. 173.